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論第三方支付洗錢犯罪的若干問題
來源:北大法律信息網 時間:2016-05-23 點擊次數:
近日,中國第三方支付的相關問題引起公眾廣泛熱議。無論是暫停二維碼支付,還是監管部門征求意見稿,都使得各種觀點發生激烈碰撞。據商務部統計,2013年國家電子商務總交易額超10萬億人民幣,5年來翻了兩番,其中網絡零售交易額大約是1.85萬億,五年來平均增速為80%。不可否認,第三方支付給交易特別是電商交易帶來了便捷,但是風險和犯罪也隨之而來。在電子支付流程中,資金都會在第三方支付服務商處滯留即出現所謂的資金沉淀,如缺乏有效的流動性管理,則可能存在資金安全和支付的風險。同時,第三方支付機構開立支付結算賬戶,先代收買家的款項,然后付款給賣家,這實際已突破了現有的諸多特許經營的限制,它們可能為非法轉移資金和套現提供便利,因此形成潛在的金融風險,為洗錢犯罪帶來了便利。本文旨在通過介紹第三方支付洗錢犯罪有關情況,以及闡述國內和國際兩個層面第三方支付洗錢犯罪立法規制缺失問題,從而引起國內和國際社會對于第三方支付洗錢犯罪的重視。筆者從刑法理念的角度揭示第三方支付洗錢犯罪立法中應注意的問題;進而提出防范第三方支付洗錢犯罪的建議。

  一、第三方支付洗錢犯罪問題的提出

  (一)第三方支付的概念

  所謂第三方支付,就是一些和產品所在國家以及國外各大銀行簽在通過第三方支付平臺的交易中,買方選購商品后,使用第三方平臺提供的賬戶進行貨款支付,由第三方通知賣家貨款到達、進行發貨;買方檢驗物品后,就可以通知付款給賣家,第三方再將款項轉至賣家賬戶。

  (二)第三方支付洗錢犯罪的由來

  據聯合國相關資料,全球每天至少有3億美元通過電子無鈔交易方式漂白,全球電子交易業務的近20%與洗錢犯罪有關。根據有關資料顯示,2005年,中國反洗錢監測分析中心通過對大額和可疑資金交易報告及其他來源信息進行分析和甄別,共移交可疑交易線索533份,涉及人民幣793. 51億元,外幣折合美元達8. 32億元,涉及交易6萬余筆,賬戶3906個。[1]不斷蔓延的洗錢活動,包括時下出現的最新洗錢方式一一利用第三方支付洗錢,正在中國不斷暴露各種負面效應:洗錢使不法所得合法化,增加了打擊犯罪的難度;洗錢導致國有資產大量流失,成為助長腐敗的溫床;洗錢使國家稅收不斷流失,資本大量外逃。新型洗錢犯罪一一第三方支付洗錢犯罪的出現給我國打擊洗錢犯罪帶來了新的挑戰。

  (三)第三方支付洗錢犯罪的介紹

  洗錢是外來語,英文名稱為Money Laundering。洗錢一詞是在20世紀70年代美國司法官員查處水門丑聞案時第一次作為法律術語正式使用,并在20世紀80年代初隨著毒品交易的蔓延而在全世界范圍內被廣泛使用。[2]1990年國際反洗錢金融行動特別工作組以《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(以下簡稱《聯合國禁毒公約》)為基礎,把洗錢定義為:“凡隱匿或掩飾因犯罪行為所取得的財物的真實性質、來源、地點、流向及轉移,或協助任何與非法活動有關系的人員規避法律應負責任的行為,均屬洗錢行為。[3]通俗地講,就是把“不干凈”的非法收入變成“干凈”的錢,也叫“洗黑錢”。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱((刑法》)第191條規定:“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,有下列行為之一的,為洗錢罪:(一)為其提供資金賬戶的; (二)協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的;(三)通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的;(四)協助將資金匯往境外的;(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的所得及其收益的來源和性質的。”第三方支付洗錢犯罪是洗錢犯罪中的一種,與一般洗錢犯罪不同的是第三方支付洗錢犯罪是利用、通過或者是借助第三方支付平臺進行的洗錢犯罪。因此,只需要加上“利用、通過或者是借助第三方支付平臺”這一限定語,洗錢的定義可以適用于第三方支付洗錢。在這種情況下,第三方支付洗錢的完整表述應該是:凡是利用、通過或者是借助第三方支付平臺隱匿或掩飾因犯罪行為所取得的財物的真實性質、來源、地點、流向及轉移,或協助任何與非法活動有關系的人員規避法律應負責任的行為,均屬第三方支付洗錢行為。根據國際和各國各地區反洗錢法律規定以及反洗錢研究的共識,一般地將洗錢活動的發展過程區分為三個階段:其一,放置階段,即將非法收益尋機放進金融機構;其二,培植階段,即將存放進金融機構的資金通過持續地從一個金融機構轉移到另一個金融機構以掩蓋非法資金的性質和來源;其三,融合階段,即將經過多層化處理后己經掩飾了非法面目的資金重新投資進入合法的經濟領域。[4]作為洗錢犯罪的一種,第三方支付洗錢犯罪的發展過程也可以區分為上述三個階段。洗錢犯罪的方式具有多樣性,主要有以下幾種:通過現金走私進行洗錢;通過投資進行洗錢;利用合法的金融體系進行洗錢;利用地下錢莊進行洗錢;利用進出口貿易進行洗錢;利用互聯網進行洗錢;利用第三方支付進行洗錢等。[5]

   二、第三方支付洗錢犯罪立法的缺失

  國內層面上和國際層面上,都沒有關于第三方支付洗錢犯罪的立法規定。第三方支付洗錢犯罪的規制問題并沒有得到我國以及其他國家應有的重視。從1997年《刑法》首次在我國確立洗錢犯罪,到2006年《中華人民共和國刑法修正案(六)》(以下簡稱《刑法修正案(六)》)的出臺,我國洗錢犯罪的規定己經得到了較大完善。尤其是洗錢犯罪的上游犯罪己經擴展到了毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪,這在很大程度上加大了反洗錢的力度,及時阻止了資金的外流。隨后,2006年10月31口通過的《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱《反洗錢法》)是我國第一部關于反洗錢的專門性行政法律。《反洗錢法》的頒布標志著我國打擊、懲治反洗錢活動的工作跨向了一個新的臺階。然而,我國的反洗錢立法體系仍然存在不盡完善的地方,尤其對第三方支付洗錢犯罪缺乏應有的法律規制。對于新型的洗錢犯罪一一第三方支付洗錢犯罪,無論是刑法修正案還是《反洗錢法》都未曾提及。我國現行法律對于第三方支付洗錢犯罪的規定處于空白狀態。我國對第三方支付的法律監管可以以2010年為分界線。在2010年之前沒有專門針對第三方支付的法律規范,可以參考適用的法律法規也屈指可數。而2010年央行先后出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》和《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》終于填補了這一立法上的空白。從法律效力上來講,上述辦法和細則法律效力層次低,對第三方支付的法律定位不是很完善,難以起到真正的監管作用。國際層面上對于第三方支付洗錢犯罪同樣缺乏關注,這種情況非常不利于第三方支付洗錢犯罪的國際刑事司法協助的開展,不利于世界各國共同打擊第三方支付洗錢犯罪。

  三、網絡洗錢犯罪的防范對策

  (一)制度防范

   1、完善反網絡洗錢犯罪的法律體系

  (1)加強和完善網上銀行和第三方支付等相關方面的法律制度。網上銀行和第三方支付是網絡洗錢主要的途徑和手段,因此,完善與兩者相關的法律法規及相關的具體操作規則,是防范網絡洗錢的必然要求。

  制定嚴密有效的《電子資金劃撥法》,實施對網上銀行開展網上資金劃撥、網上支付的有效監督。網上銀行客戶的隱匿性、跨國際性及網上銀行交易的無人化、無紙化交易等特點使得網上非法洗錢者有機可乘。因此,必須盡快在網上銀行和第三方支付業務的基礎上,確立和完善“了解客戶”、辨明客戶身份的規定,并且對網上交易資金的種類、金額交易的信息保存等方面做出明確的規定。

  制定我國的《非金融機構支付服務法》,通過對非金融機構的法律地位、支付平臺的安全性、真實性及電子簽名管理等方面進行規定,從而預防第三方支付洗錢行為的發生,并且為網絡洗錢犯罪行為進行有效的事前預防和事后處罰提供法律依據。第一,確立第三方支付平臺的法律義務。通過明確第三方支付平臺與買賣雙方之間的法律關系,從而明確各主體的權利義務和責任,實現對第三方支付在源頭上的有效管制。第二,實行客戶身份證明鑒別制。制定出統一的客戶身份證明鑒定,從而有利于監控洗錢行為及犯罪行為事后的責任追究。第三,建立對大額交易、可疑交易的報告制度。洗錢犯罪分子利用第三方支付洗錢,必須要經過網上銀行等互聯網工具進行很復雜的交易,并且要頻繁地訪問其賬戶所在的數據庫系統,這就為有關金融機構通過一定手段進行監控,并且為打擊網絡洗錢犯罪提供預警措施。第四,以法律法規的形式確立保存記錄制度。要求相關金融機構必須在一定期限內保存客戶的賬戶資料和交易記錄,建立必要文本檔案。

  (2)網絡證據的法定化。網絡證據是指與網絡有關的證據,應當是由一個信息終端通過另外的終端得到的作為證據的信息載體,其計算機專業術語有“電磁記錄”、“命令記錄’等表現形式。雖然網絡有其自身的虛擬性,但都在網絡犯罪過程中留下或多或少的“電磁記錄”、“命令記錄”等犯罪痕跡。因此,為有效打擊網絡犯罪,必須要完善相對應的網絡環境卜的網絡證據的規則效力,并使網絡證據法定化,使網絡證據的保全、取證、證明力等成為我國證據制度的一種,從而為懲辦網絡犯罪、維護網絡環境的潔凈提供法律依據,并且明確網絡服務商保全證據的相關責任。

  2、健全網絡洗錢的監督預警體制

  (1)健全反洗錢的金融機構內部控制機制,擴大反洗錢的監督范圍。網絡洗錢的防范必須有與法律體系相配套的相關執行制度。所謂徒善不足以為政,徒法不能以自行。首先,建立反洗錢聯合金融監督組織,明確各監督部門的職責,建立統一的信息收集、處理、分析機制。在我國,中國人民銀行是我國反洗錢工作的領導和監督昔理機構,但作為海關、外匯、公安等機關應配合反洗錢工作,在其職責范圍內進行監督昔理。其次,擴大監督對象的范圍,把我國涉及保險、證券、期貨包括網絡服務等市場也納入洗錢的監昔范圍之內,建立以中央銀行為主導,以海關、公安、外匯等配合,以保險、證券等產業參與的)’泛的監督體制,形成各部門、機關、產業的協調工作機制,從而有效地監督}昔理洗錢犯罪活動。

  (2)金融機構應根據相關法律建立有效的預警措施。網絡洗錢犯罪在行為過程中,必定在金融交易活動中留卜痕跡,必定具有與其它正常金融交易相區別的特征。如網絡洗錢行為是一種價值的取舍行為,在交易費用很高的條件下,洗錢者會以較少次數結束轉賬過程,不會為了太大的安全而去無限次地進行交易。[6]因此,網絡洗錢犯罪者不會為了太多安全而把非法的受益分割成太小數額而進行交易。這就為金融機構可以通過對一定金融數額以上的交易進行監控報告,即大額交易報告制度成為一種發現分析網絡洗錢的可能方法之一。另外,金融機構也可以在犯罪者利用網絡洗錢之前對交易進行監督,即可疑交易報告制度,從而預防了犯罪分子的洗錢行為,有效地遏制其逃避法律制裁的行為。當然,對于大額交易、可疑交易的有效預警的形成,需要由有關部門在具體分析洗錢現實的情況卜確定科學合理的“大額”、“可疑”標準。

  (二)技術防范

  1、‘計算機網絡技術在第三方支付洗錢中的具體應用

  (1)建立第三方支付交易自動報告系統。開發此種技術,對防止犯罪分子利用銀行、電子支付交易系統和有關的電子支付工具進行洗錢可以起到重要作用。網絡洗錢者利用網上銀行的監控漏洞,可以不留痕跡地不被發現地迅速地進行洗錢犯罪活動。這種網上銀行業務支付交易自動報告系統的技術,通過設定相應合理的大額和可疑交易識別標準,運用交易自動報告系統來不斷鑒別電子交易中的各類人民幣的大額和可疑交易。從技術上支持了預警機制的大額交易報告制度和可疑報告制度,為有關淚(,構決策提供可靠的依據。

  (2)在數字認證技術基礎上建立并執行銀行CA認證制度。數字認證就是網絡通訊中標志通信各方身份信息的一系列數據,可以對通信網絡中的數據進行加密傳輸,保證網絡信息的安全。[7]因此,數字認證技術可以對個人資料加設數據存取控制,從而檢測、控制交易的發生、發展。當然,這種技術只有與CA認證制度相結合才能起到打擊洗錢犯罪的作用。CA認證證書就相當于網絡上的身份證。有權威機構—身份認證中心在嚴格審查的基礎上簽發的有效、真實的個人信息和資料,從而可以有效地了解客戶身份,核準客戶身份,與數字認證技術所取得信息形成對照,從而有利于了解疑似洗錢的網絡支付交易,及時向有關主昔部門或機構報告,及時作出決策。

  2、為網絡證據提供技術支持

  建立和完善網絡證據制度,把網絡證據制度納入我國的法律體系中,有效發揮網絡證據在打擊網絡洗錢犯罪中的作用,這此都離不開與網絡證據相關的技術的支持。相關技術,是網絡證據存在的基礎和前提。網絡證據的特殊性在于網絡空間及相關的設備、設施中,網絡信息的可復制性、可刪除性、宜修改性、毀壞性等特點,使網絡證據的可信性受到質疑。因此,網絡證據要成為法律依據,必須要有相關技術支持,使其免受懷疑而有相應的證明力。隨著技術的發展,計算機取證技術通過制定一定的取證原則、程序,能夠獲得令人信服的證據材料。目前,一此國家已經開發了專門用于在網絡中收集證據的軟件。例如,由美國Guidance Software公司開發的Encase軟件(Encase Enterprise Edition,簡稱EEE) ,這一軟件可以及時通過局域網或]’域網識別、預覽、獲取和分析遠程信息,甚至還可以查看“已刪除”文件。又如由美國計算機取證公司(Computer Forensics Ltd) 開發DIBS軟件,這一軟件可以對網絡中的信息進行鏡像備份,且完全能夠保證單獨復制的網絡信息具有完整性和安全性。這此收集證據的軟件,將有利于網絡證據的法律化,實現網絡證據的法定化。另外,網絡證據保全技術是固定網絡證據實體內容、提高其證明力、完善運用的重要部分。

  3、采用數據庫技術預防網絡洗錢犯罪

  (1)利用數據庫技術和網絡技術搭建網絡洗錢監昔信息的共享平臺。信息共享平臺主要是把各反洗錢機構在反洗錢過程的職責通過一定的方式及時共享。主要有三點第一,應通過一定的技術把其客戶身份的相關數據庫直接接入金融機構,便利金融機構實時查證客戶身份真偽。當然,這種方式的共享前提是客戶身份真實性的識別工作。目前能夠提供客戶身份真實信息的政府部門主要有兩類:一是個人身份真實信息由公安部提供;二是法人身份真實信息由工商行政昔理和技術監督部門提供。上述兩個部門可以為金融機構在線提供客戶身份及時更新客戶身份,從而有利于金融機構預防網絡洗錢者利用時空的差異而進行非法洗錢活動。第二,建立洗錢犯罪的數據庫,總結洗錢犯罪的洗錢方式、方法和表現形式。通過建立這樣的數據庫,應用先進的電子科技手段和網絡技術,收集盡可能多的有關網絡洗錢的方法手段和情報行、電子貨幣等手段,為將“黑錢”洗自往往會頻頻轉移資金。

  這樣就意味著一堆龐大的網絡數據,要從龐大的數據中洞察資金轉移的可疑之處,識別洗錢犯罪分子無疑是大海撈針。在這種情況下,借助科技成果數據挖掘技術,對各種金融數據進行分析建立模型。對各種數據通過此種工具分析,就有可能發現異常資金轉移情況及與資金的轉移相關聯的交易情況,最終找到洗錢犯罪的秘密運作規律,為有效地預防、打擊洗錢犯罪提供依據、指導。

  結論

  洗錢是一種經濟性行為,但是它對政治、經濟、司法、社會、國家都帶來了一系列消極的影響。網絡科技與洗錢行為的結合這種危害性極大的犯罪操作起來更加便利,偵查起來更加困難。這種新型的掩蓋與隱瞞犯罪來源的模式對我們的立法和實務都提出了挑戰,我們需要提高我們的立法水平,加強金融監管,進一步明確非金融機構主體的義務與責任,與國際社會共同來打擊網絡洗錢犯罪。

參考文獻:

[1] C1〕鄭申:《反洗錢生態系統讓黑錢無處遁形》,http://bank

.jrj .com.cn/news/2006-12-20/000001869072.html,2007年12月20日

[2]阮方民:《洗錢罪比較研究》,中國人民公安大學出版社2002年第1版,第3頁。

[3]轉引自劉飛:《反洗錢金融立法與洗錢犯罪》,社會科學文獻出版社2005年第1版,第17頁。

[4]參見邵沙平等:《控制洗錢及相關犯罪法律問題研究》,人民法院出版社2003年第1版,第6一9頁。

[5]參見劉飛:《反洗錢金融立法與洗錢犯罪》,社會科學文獻出版社2005第1版,第29—35頁。                                  [6]薛耀文,劉晉霞,張朋柱.復雜金融網絡中洗錢效用與路徑分析fJl.太原科技大學學報,2005第四版,第232頁。

[7]廖述劍.數字認證技術及其應用[J].電力系統通信,2006頁第一版,第56頁。
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